Metodologiczne dychotomie. Krytyka pozytywistycznych teorii prawa

Celem naszym jest krytyczne omówienie niektórych podstawowych zagadnień metodologicznych i metafilozoficznych dotyczących analitycznych teorii prawa. Zagadnienia te stały się w ciągu ostatnich dziesięciu lat przedmiotem ożywionych dyskusji i kontrowersji, zarówno w literaturze polskiej, jak i zagranicznej.

W pewnym uproszczeniu można powiedzieć, że współczesne spory metodologiczne i metafilozoficzne wewnątrz teorii prawa, rozumianej jako dyscyplina naukowa, mogą zostać scharakteryzowane przez odwołanie się do kilku przeciwstawień, na ogół ujmowanych jako przeciwstawienia o charakterze dychotomicznym. Podstawowe z nich to rozróżnienia teorii prawa (1) analitycznych i empirycznych, (2) opisowych i normatywnych (względnie wartościujących), (3) uniwersalnych i partykularnych. Dychotomie te nie wyczerpują wszystkich sporów metodologicznych wewnątrz teorii prawa. Można by jeszcze dodać kontrowersję dotyczącą naturalistycznego versus nienaturalistycznego programu teorii prawa oraz możliwych rozumień postulatu naturalizacji. Kontrowersje te są jednak wtórne wobec zasadniczej dychotomii metodologicznej wskazanej w punkcie 1.

Jak sądzimy, zagadnienia te mają charakter nie tylko metodologiczny, ale też metafilozoficzny. Poszczególne stanowiska w tym sporze odróżniają się bowiem także tym, że ich adherenci odmiennie pojmują zadania i status filozofii, a poglądy metafilozoficzne istotnie rzutują na kształt formułowanych przez nich teorii prawa. Te kontrowersje są jednak rzadko ujawniane, a metafilozoficzne poglądy teoretyków prawa często muszą być dopiero rekonstruowane. Jednym z naszych celów jest wydobycie zagadnień metafilozoficznych na powierzchnię i ukazanie związku stanowisk metafilozoficznych z głoszonymi tezami teoretycznoprawnymi. Kontrowersje te w pierwszym rzędzie dotyczą legitymacji analizy pojęciowej oraz sposobu jej uprawiania. Uderzające jest przy tym to, że filozofowie prawa rzadko odwołują się do debat toczących się w obszarze współczesnej metafizyki analitycznej, mimo że zadawane przez nich pytania są w dużej mierze – jak postaramy się wykazać – pytaniami metafizycznymi.

Rzecz jasna, między wskazanymi dychotomicznymi przeciwstawieniami zachodzą różnorakie związki, polegające zwłaszcza na tym, że opowiedzenie się za którymś ze stanowisk w jednym z tych przeciwstawień przesądza o zajęciu określonego stanowiska lub wyklucza inne stanowisko w którymś z pozostałych. Gdyby jednak zbudować matrycę odzwierciedlającą wszystkie możliwe kombinacje tych stanowisk, to zapewne niektóre pola na takiej matrycy pozostałyby niewypełnione, gdyż niektórym takim kombinacjom nie odpowiada (albo nawet, ze względów logicznych, nie może odpowiadać) żadna faktycznie głoszona teoria. Na przykład trudno byłoby sobie wyobrazić teorię prawa, która byłaby jednocześnie empiryczna i normatywna (choć oczywiście przyjęcie pewnej teorii dotyczącej faktycznego działania prawa może wpływać na kształt normatywnej teorii prawa). Ponadto wiele wyróżnionych stanowisk posiada rozmaite warianty, między którymi zachodzą znaczne różnice. Tytułem przykładu: deskryptywność i normatywność teorii prawa, jej empiryczność i analityczność, czy też jej uniwersalność, względnie partykularność może być rozumiana na wiele różnorodnych sposobów. Niektóre z nich zostaną omówione w tej pracy.

Przeciwstawienia te przybierają zresztą różną naturę. Niekiedy przeciwstawne stanowiska są uważane za wzajemnie się wykluczające – w tym sensie, że tylko jedno z nich może być trafne (np. stanowisko głoszące, że teoria prawa musi z konieczności dokonywać wartościowań, a zatem w pełni opisowa teoria prawa nie jest możliwa). Niekiedy przeciwstawne stanowiska są uznawane za mające charakter komplementarny. Twierdzi się, że obok deskryptywnej teorii prawa można uprawiać teorię normatywną czy ewaluatywną, gdyż oba przedsięwzięcia nawzajem się nie wykluczają, lecz raczej uzupełniają. Twierdzi się też, że obok analitycznej teorii prawa możliwe i celowe jest uprawianie empirycznej teorii prawa. Wreszcie można twierdzić, że przeciwstawne stanowiska są konkurencyjne – w tym sensie, że oba są możliwe, lecz jedno z nich prowadzi do lepszych, z jakiegoś punktu widzenia (poznawczego lub praktycznego), rezultatów niż drugie.

Należy podkreślić, że dychotomie te zapewne nie znajdują zastosowania do charakterystyki tych nurtów w teorii prawa, które są wyrazem myślenia postmodernistycznego. Postmodernizm odrzuca zasadnicze przeciwstawienie opisu i oceny, wiedzy teoretycznej i praktycznej, wiedzy analitycznej i empirycznej, a pojęcie naturalizacji jako postawy lub postulatu metodologicznego jest mu całkowicie obce. Stąd też prowadzone rozważania nie będą dotyczyły postmodernistycznych nurtów teorii prawa. Odrębnym zagadnieniem jest także pytanie, czy charakterystyka metodologiczna odwołująca się do tych dychotomii może być odniesiona do nurtów krytycznych we współczesnej teorii prawa (takich jak ruch Critical Legal Studies, feministyczna teoria prawa czy Critical Race Theory). Odpowiedź na nie zapewne zależy od tego, w jakiej mierze nurty te mają charakter postmodernistyczny. Teorie krytyczne nie będą jednak rozpatrywane ze względu na specyficzne cechy i specyficzne zadania badawcze, które sobie stawiają, co powoduje, że istotnie odbiegają one od paradygmatu uprawiania „niekrytycznej” teorii prawa.

Nie będziemy się też zajmowali odróżnieniem teorii prawa od filozofii prawa, gdyż – jak sądzimy – każde kryterium tego odróżnienia, proponowane w literaturze ma charakter regulujący, a w naszym przekonaniu przeprowadzenie linii demarkacyjnej między teorią a filozofia prawa jako odrębnymi dyscyplinami nie ma większego znaczenia dla praktyki badawczej, przynajmniej w jej nurcie analitycznym. Określenia te zresztą są stosowane w literaturze na ogół zamiennie.

Dla porządku należy wskazać na zasadniczą dwuznaczność określenia „teoria prawa”. Z jednej strony, oznacza ono bowiem pewną dyscyplinę prawoznawstwa (w tradycji kontynentalnej – przeciwstawianą dogmatyce prawa, a w tradycji anglosaskiej – na ogół określaną jako general jurisprudence),  z drugiej zaś, oznacza pewne zespoły poglądów głoszonych w ramach tej dyscypliny, identyfikowane najczęściej, choć nie wyłącznie, przez nazwisko ich twórców lub przez odwołanie się do zasadniczych tez (np. teoria prawa Herberta L.A. Harta, teoria prawa Ronalda Dworkina, psychologiczna teoria prawa Leona Petrażyckiego, instytucjonalna teoria prawa, teoria prawa jako planu Scotta Shapiro itp.). Aby uniknąć tej dwuznaczności, będziemy się posługiwali określeniem „teoria prawa” (zwykle w liczbie mnogiej) tylko w drugim z tych znaczeń, a gdy będziemy mieli na myśli teorię prawa jako dyscyplinę prawoznawstwa, wyraźnie to zaznaczymy – chyba że jednoznacznie będzie to wynikało z kontekstu. Należy jeszcze dodać, że teorie prawa w drugim z wyróżnionych znaczeń praktycznie nigdy nie spełniają wymagań stawianych przez metodologię nauk teoriom empirycznym i teoriom dedukcyjnym (formalnym). Określając pewne zespoły poglądów jako teorie, mamy na myśli wyłącznie to, że zespoły składają się z twierdzeń, które są (przynajmniej w intencji ich twórców) spójne, a pewne z tych twierdzeń pozwalają na odróżnienie danej teorii od innych, konkurencyjnych, które inaczej odpowiadają na te same pytania.

Będą nas przy tym zajmowały przede wszystkim takie teorie prawa, które, sit venia verbo, mają charakter całościowy – w tym sensie, że ich ambicją jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, co to jest prawo lub jaka jest natura prawa (o różnych interpretacjach tych pytań będzie mowa niżej). Tylko marginalnie, w miarę potrzeby będziemy się zajmowali takimi ujęciami teoretycznymi, które dotyczą wyłącznie fragmentów problematyki teoretycznoprawnej, a więc np. teoriami stosowania prawa, teoriami rozumowań prawniczych, czy też teoriami wykładni prawa. Antycypując dalsze rozważania, już w tym miejscu pragniemy podkreślić, że krytyka analitycznych teorii prawa, rozumianych jako „teorie całościowe”, bezpośrednio nie przenosi się na analityczne teorie stosowania prawa i rozumowań prawniczych, teorie struktury systemu prawa, czy też teorie interpretacji prawa. Ewentualna porażka próby udzielenia odpowiedzi na pytanie, co to jest prawo, czy też jaka jest natura prawa, nie pociąga za sobą z konieczności porażki próby analitycznej charakterystyki rozumowań prawniczych czy struktury systemu prawa, gdyż charakterystyka taka nie musi zakładać żadnej określonej odpowiedzi na pytanie o naturę prawa, lecz może się oprzeć na wyodrębnieniu pewnych rozumowań jako prawniczych czy pewnych porządków normatywnych jako systemów prawnych opartych o uzus językowy.

Prowadzone rozważania będą egzemplifikowane przede wszystkim współczesnymi teoriami prawa stworzonymi w krajach anglosaskich. Wybór ten jest podyktowany kilkoma względami.

Po pierwsze, z uwagi na obszerność współczesnego piśmiennictwa teoretycznoprawnego nie jest praktycznie możliwe uwzględnienie całego dorobku światowej teorii prawa.

Po drugie, anglosaska teoria prawa osiągnęła, przynajmniej od daty publikacji dzieła Harta The Concept of Law, bardzo mocną pozycję w nauce światowej, a światowa dyskusja w największej mierze nawiązuje właśnie do ujęć przedstawianych przez teoretyków anglosaskich. Współcześnie niemal każda teoria prawa nawiązuje do teorii Harta jako punktu wyjścia lub obiektu krytyki, a, praktycznie rzecz biorąc, wszystkie wpływowe teorie prawa pojmują się jako teorie konkurencyjne wobec jego teorii. Z ubolewaniem zresztą można zauważyć, że anglosascy teoretycy prawa niezwykle rzadko i bardzo wybiórczo powołują się na literaturę z kręgu kontynentalnego, choć teoretycy kontynentalni bardzo często sięgają do literatury anglosaskiej.

Po trzecie wreszcie (co najważniejsze), w nauce anglosaskiej daje się zauważyć  wyraźną tendencję do formułowania takich teorii prawa, które explicite stawiają sobie zadanie udzielenia odpowiedzi na pytanie: Co to jest prawo? Pytanie to zresztą może mieć różne interpretacje, które nie zawsze są precyzyjnie odróżniane. Rolf Sartorius w celach krytycznej analizy teorii Harta wskazuje, że w teorii tego ostatniego pytanie to przybiera cztery różne znaczenia: (1) Co to jest system prawny?, (2) Co to jest obowiązujące prawo?, (3) Jaka jest istota czy natura prawa? oraz (4) Jakie są racje dla decyzji prawnych? Oczywiście interpretacje te są ze sobą powiązane, a odpowiedzi na te pytania – wzajemnie od siebie zależne.

Jak się jednak wydaje, zasadnicze znaczenie dla analitycznych teorii prawa ma pytanie o naturę prawa. W kontynentalnej teorii prawa pytanie to jest zadawane wprost stosunkowo rzadko; jest ona raczej skłonna zajmować się bardziej szczegółowymi problemami, a pytanie o naturę prawa jako „globalne” traktuje dość niechętnie. Należy przy tym dodać, że o ile kontynentalni eoretycy prawa podejmują próby odpowiedzi na pytanie o naturę prawa, to ze stosunkowo nielicznymi wyjątkami (zob. przyp. 12) czynią to w nawiązaniu do koncepcji teoretyków anglosaskich, w szczególności Herberta Harta i Josepha Raza, a przez to włączają się w dyskusję anglosaską.

Co więcej, jak już zaznaczono, zasadniczym przedmiotem naszego zainteresowania będą teorie należące do jednego tylko nurtu teorii prawa jako dyscypliny naukowej, a mianowicie do nurtu analitycznego. Jeżeli będziemy się odwoływali do innych teorii (w tym empirycznych), to tylko w celu ich skontrastowania z teoriami analitycznymi i rozważenia argumentów formułowanych przez takie teorie przeciwko teoriom analitycznym. Granice nurtu analitycznego w teorii prawa (podobnie zresztą jak granice filozofii analitycznej) trudno jest jednoznacznie określić, a każda definicja regulująca byłaby kontrowersyjna. Zatem dla uniknięcia ryzyka będziemy do tego nurtu zaliczali tylko takie teorie, które same określają się jako analityczne lub wprost deklarują, że uznają analizę pojęciową za swoją podstawową metodę badawczą (mimo że analiza pojęciowa przybiera w tych teoriach rozmaite postacie).

I jeszcze jedno ograniczenie. Zasadnicze pytanie, na które będziemy poszukiwali odpowiedzi, dotyczy tego, czy teorie prawa należące do szeroko rozumianego pozytywizmu prawniczego – a w związku z tym zwykle określające się jako analityczne, a przy tym deklarujące, że są deskryptywne i uniwersalne – mają legitymację epistemologiczną i metodologiczną oraz czy są w stanie zrealizować zadania, które sobie stawiają. Każda próba udzielenia na nie odpowiedzi wymaga dokładniejszego zbadania wskazanych rozróżnień, a w szczególności określenia, jakie są ich kryteria i czy rzeczywiście mają one charakter dychotomiczny. Niepozytywistyczne teorie prawa będą rozpatrywane wyłącznie w aspekcie argumentów metodologicznych i metafilozoficznych, kierowanych przez nie przeciwko teoriom pozytywistycznym. Nie będziemy natomiast zajmowali się analizą i krytyką merytorycznych twierdzeń na temat prawa głoszonych przez poszczególne teorie, zarówno pozytywistyczne, jak i niepozytywistyczne, chyba że okaże się to konieczne dla analizy ich statusu metodologicznego i podstaw metafilozoficznych; twierdzenia takie będziemy przywoływali tylko w celu egzemplifikacji. Rozważania zatem będą miały charakter metateoretyczny i metafilozoficzny, a krytyka analitycznych teorii prawa będzie się odnosić wyłącznie do ich podstaw i deklaracji metodologicznych oraz przyjmowanych (na ogół implicite)założeń metafilozoficznych.

Rzecz jasna, określenie „pozytywizm prawniczy” jest nieostre i wieloznaczne. Zwłaszcza w literaturze europejskiej pozytywizm prawniczy potocznie utożsamia się często ze stanowiskiem głoszącym, że jedynym źródłem prawa jest ustawa, prawo stanowi zupełny i niesprzeczny system, a przy interpretacji i stosowaniu prawa należy posługiwać się wyłącznie wnioskowaniami dedukcyjnymi, niedopuszczalne zaś jest sięganie do jakichkolwiek argumentów pozatekstowych. Choć, być może, takie stanowisko można było przypisać niektórym prawnikom kontynentalnym końca XIX wieku (niemiecki Gesetzespositivisum, francuska szkoła egzegezy), to nie sądzimy, by ktoś je obecnie akceptował. Współcześnie określenie „pozytywizm prawniczy” występuje w wielu, przynajmniej częściowo odmiennych, znaczeniach. Główna linia podziału biegnie między rozumieniem pozytywizmu jako teorii deskryptywnej a pojmowaniem go jako normatywnej teorii (lub ideologii) prawniczej. Nie będziemy analizowali tych znaczeń, lecz arbitralnie przyjmiemy jedno rozumienie pozytywizmu prawniczego, które w naszej opinii współcześnie dominuje, przynajmniej w literaturze anglosaskiej.

Mówiąc o teoriach pozytywistycznych, będziemy mieli na myśli współczesny pozytywizm anglosaski, który pojmuje się jako deskryptywną teorię prawa, a nie jako normatywną metodologię wykładni i stosowania prawa. Podstawowe tezy definiujące tak pojęty pozytywizm – to teza o źródłach społecznych oraz teza o rozdziale (lub przynajmniej „rozdzielalności”) prawa i moralności. Pierwsza z nich głosi, że istnienie i treść prawa w określonym społeczeństwie zależy tylko i wyłącznie od zbioru faktów społecznych, natomiast druga – że określenie, co jest prawem, nie zależy od kryteriów ani argumentów moralnych. Należy zaznaczyć, że teza o rozdziale jest nawet w łonie pozytywizmu przedmiotem ostrych sporów i kontrowersji. We współczesnym pozytywizmie ma ona wiele interpretacji, różnicujących tzw. pozytywizm twardy, czy inaczej ekskluzyjny (exclusive positivism), i rozmaite odmiany pozytywizmu miękkiego, czy inaczej inkluzyjnego (inclusive positivism). Choć spór między nimi ma charakter merytoryczny, a nie metodologiczny, pewne jego aspekty, o których będzie mowa, mają także relewancję metodologiczną i metafilozoficzną.

Nie jest przy tym zapewne tak, że tylko pozytywistyczne teorie prawa mogą być teoriami analitycznymi, a ponadto że wszystkie teorie pozytywistyczne z konieczności muszą być teoriami analitycznymi. Często jest tak, że empiryczne teorie prawa niejako zakładają pozytywizm prawniczy jako swój punkt wyjścia, gdyż na ogół delimitują obszar swojego zainteresowania poprzez zastosowanie pozytywistycznych kryteriów rozpoznawania prawa. Zatem postawienie znaku równości między określeniami „teoria analityczna” i „teoria pozytywistyczna” jest raczej mniej lub bardziej arbitralną decyzją, determinującą przedmiot badań niż tezą metateoretyczną, zdającą sprawę ze stosunku zakresowego zachodzącego między tymi dwoma określeniami. W rozdziale II w związku z zagadnieniem uniwersalności teorii prawa uwzględnimy takie teorie, które, choć deklarują się jako pozytwistyczne, to jednak nie mają charakteru analitycznego. Należy wskazać także na to, że teorie pozytywistyczne często są skłonne do ograniczenia zakresu swojego zainteresowania do municipal law, tj. prawa pochodzącego w jakimś sensie od państwa (oraz, ewentualnie, prawa międzynarodowego), a rzadko podejmują problematykę norm pozapaństwowych, uznawanych za normy prawne.

Wyjaśnienia wymaga także określenie „krytyka”, zawarte w podtytule. Otóż nie jest tak, że założonym celem naszego przedsięwzięcia jest wykazanie, że analityczne teorie prawa, a przynajmniej teorie należące do nurtu pozytywistycznego, przyjmują błędną metafilozofię czy metodologię lub formułują fałszywe twierdzenia. Mówiąc o krytyce pozytywistycznych teorii prawa, mamy raczej zamysł rozważenia zadań poznawczych, jakie one sobie stawiają, i metod, za pomocą których zadania te realizują w celu zbadania, czy są one wykonalne, a metody – adekwatne do ich realizacji, a także zamysł rozważenia metodologicznego statusu tych teorii oraz ujawnienia ich założeń metafilozoficznych. Nie jest zatem naszym zamiarem podjęcie krytycznej polemiki z pozytywistycznymi teoriami prawa z punktu widzenia jakiejś innej, nieanalitycznej lub niepozytywistycznej teorii prawa. Chodzi nam raczej o próbę dokładniejszego zrozumienia natury przedsięwzięcia, którego podjęły się teorie pozytywistyczne. Rozważania nie będą więc zakładały jako swojej podstawy żadnej określonej teorii prawa, a zostaną poświęcone zwłaszcza wewnętrznej, a nie zewnętrznej, krytyce teorii pozytywistycznych.

I wreszcie ostatnie zastrzeżenie. Tekst tej monografii często odwołuje się do pojęć, koncepcji i teorii z dziedzin filozofii współczesnej, zwłaszcza metafilozofii, filozofii języka i metafizyki analitycznej. Jak wiadomo, w dziedzinach tych toczą się zażarte spory, a niemal wszystkie proponowane ujęcia są przedmiotem kontrowersji. Nie jesteśmy w stanie omówić wszystkich tych kontrowersji ani przytoczyć wszystkich argumentów przemawiających za poszczególnymi stanowiskami. Jesteśmy zmuszeni do dokonania pewnych wyborów, które z punktu widzenia Czytelnika mogą być postrzegane jako wybory arbitralne. Dla klarowności wywodu będziemy także zmuszeni do dokonania pewnych uproszczeń złożonych problemów filozoficznych i metafilozoficznych, a mianowicie w tych przypadkach, kiedy uproszczenia te nie będą, w naszym przekonaniu, negatywnie wpływały na wnioski dotyczące analitycznych teorii prawa. Inaczej bowiem opracowanie to musiałoby mieć nieporównywalnie większą objętość.

Na zakończenie należy również odnotować, że w dużej mierze odmienny charakter ma ostatni rozdział książki, poświęcony przedstawieniu stanowiska postpozytywistycznego. Specyficzność tego rozdziału bierze się głównie stąd, że postpozytywizm prawniczy jest teorią prawa in statu nascendi, rozwijaną od kilkunastu lat przez filozofów prawa należących nie tylko do anglosaskiej kultury prawnej, lecz także do innych kultur europejskich. Wprawdzie autorzy postpozytywistyczni z reguły bezpośrednio nie uczestniczą w głównie pozytywistycznych debatach metateoretycznych i metodologicznych, do których nawiązuje treść wcześniejszych rozdziałów, niemniej jednak postpozytywizm prawniczy przedstawia wiele propozycji rozwiązań problemów identycznych do tych, których analizę przedstawiamy wcześniej. Są to przy tym propozycje podobne do pozostałych – w tym sensie, że ich autorami również są analityczni filozofowie prawa, którzy jednak w ramach koncepcji postpozytywistycznej pragną doprowadzić do zmiany paradygmatu uprawiania teorii prawa, konstruując kolejną teorię prawa „trzeciej drogi”, pozycjonującą się między pozytywizmem prawniczym a iusnaturalizmem. Dodajmy, że prezentacja poglądów postpozytywistycznych zrekonstruowanych w ostatnim rozdziale książki nie oznacza, że tę nową teorię prawa uznajemy w jakimkolwiek sensie za „lepszą” od innych, zgodnie bowiem z przyjętą metodą analizy, w całym opracowaniu powstrzymujemy się od merytorycznych ocen omawianych w niej poglądów i koncepcji teoretycznoprawnych, skupiając się na ich aspektach metafilozoficznych i metodologicznych.

***

Książka ta jest jednym z rezultatów projektu badawczego „Granice analitycznych teorii prawa” prowadzonego na podstawie grantu w konkursie OPUS 5, przyznanego przez Narodowe Centrum Nauki (no DEC-2013/09/B/HS5/01023).

Chcielibyśmy traktować tę książkę jako nasze wspólne dzieło, choć wkład współautorów w poszczególne rozdziały był nierówny. Tomasz Gizbert-Studnicki przyjął zasadniczą odpowiedzialność za rozdział I i II, Adam Dyrda za rozdział III, a Andrzej Grabowski za rozdział IV. Każdy z nas jednak poprzez liczne dyskusje, komentarze i uwagi wpłynął na kształt całej pracy.

Wielkie znaczenie miała dla nas pomoc pozostałych członków zespołu: Krzysztofa Płeszki, Pawła Banasia i Bartosza Janika. Dyskusje z nimi, szczegółowe komentarze przedstawione przez nich do kolejnych wersji tekstu, udostępnione nam analizy poszczególnych zagadnień i wskazówki bibliograficzne w znacznej mierze wpłynęły na ostateczną postać pracy i pozwoliły nam na uniknięcie wielu błędów i uproszczeń. Naszym współpracownikom składamy zatem serdeczne podziękowania.

Wyrazy wdzięczności należą się także Profesorowi Marcinowi Matczakowi za wnikliwą recenzję wydawniczą. Jego uwagi pozwoliły nam na eliminację wielu usterek. Oczywiście odpowiedzialność za ostateczny kształt książki spoczywa wyłącznie na jej autorach.

Tomasz Gizbert-Studnicki
Adam Dyrda
Andrzej Grabowski